A REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Busanelli Advogados
De início cabe destacar que por fugir ao escopo desse breve artigo, não vamos nos aprofundar em doutrinas técnicas, mas sim, de forma singela e prática, apresentar as dificuldades sobre o tema e nosso entendimento a respeito.
Não é grande o percentual de profissionais que militam direta ou indiretamente com temas relacionados a Tribunais de Contas.
Contudo, para os que militam na área, frequentemente se é surpreendido com temas complexos e, acima de tudo, na ausência de um juízo mínimo de ponderação e proporcionalidade, mormente quando tratamos de Tribunais de Contas Estaduais, eis que, em regra, o Tribunal de Contas da União (TCU) conta com quadro técnico altamente qualificado.
Nada obstante, verifica-se, por exemplo, a discussão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS 35.506) sobre a possibilidade ou não de o TCU, de oficio, determinar bloqueio de bens, o que, a nosso sentir, respeitando posições contrárias, não nos parece razoável.
Pois bem, o que vemos no cotidiano, principalmente quando se atua pelos particulares que contratam com a administração pública é um cenário difícil e de completa insegurança jurídica.
Se observada a Constituição Federal (Art. 71 em especial) a competência das Cortes de Contas, como órgão de controle externo, tem por escopo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos Entes Federativos, não tendo, portanto, propriamente uma função jurisdicional, ou seja, como são as atuações do Poder Judiciário e dos Tribunais Arbitrais.
Assim, a atividade das Cortes de Contas tem por função primordial a fiscalização na aplicação dos recursos públicos, sendo sua atribuição privativa, por exemplo, o julgamento das contas dos membros do Poder Executivo e afins.
Ocorre que, os Tribunais de Contas, inclusive o TCU, em suas leis orgânicas passaram a ampliar a competência fixada na Constituição Federal e a trazer para si ações mais amplas, fiscalizando, inclusive, a regularidade jurídica dos próprios instrumentos contratuais e editais licitatórios.
Essa prática tem sido muito questionada e discutida na doutrina, pois há repercussão direta na esfera jurídica dos envolvidos, na medida em que um órgão eminentemente fiscalizador, passa, por vezes, a se transformar em órgão legislador (mediante normas expedidas) e até jurisdicional, como visto, promovendo atos de bloqueio de bens ou outras medidas cautelares as quais, constitucionalmente, não tem amparo.
Outro ponto que tem sido frequentemente discutido diz com justamente essa competência legislativa não prevista constitucionalmente. Na prática se observa que a conformação das Cortes de Contas é de julgar processos administrativos de casos concretos, ou seja, analisando e fiscalizando determinado caso específico que lhe é submetido.
Contudo, cada vez mais se verifica que os Tribunais tem expedido “normas gerais”, “súmulas”, “Orientações” de modo a praticamente impor, em abstrato, um comportamento aos demais órgãos.
Isto é complexo, pois, em regra, há várias matérias que são “normatizadas” pelas Cortes de Contas, mas que são interpretadas de forma diversa pelo próprio Poder Judiciário!
Ou seja, o administrador tem a enorme dificuldade de ter de “escolher” entre a orientação jurisprudencial ou a orientação do Tribunal de Contas, de modo que em ambos os casos, pode sofrer consequências jurídicas, as vezes graves!
É evidente e salutar, ainda mais na realidade brasileira, que haja um controle externo por técnicos qualificados dos atos administrativos em geral e, a experiencia tem demonstrado que em várias ocasiões a atuação das Cortes de Contas tem sido excelente, permitindo-se que os demais órgãos possam atuar de forma mais eficiente.
Entretanto, na prática, ainda mais no âmbito das Cortes Estaduais, o fato é que há alguns problemas nos julgamentos realizados, cabendo citar alguns outros exemplos para melhor ilustrar:
Exigência de cumprimento de normas em editais que não encontram respaldo direto nas Lei pertinentes e que, por vezes, a Jurisprudência tem entendimento diverso;
Delonga na análise do caso e da inclusão do particular envolvido no contrato administrativo no processo para se defender, o que as vezes ocorre após mais de cinco anos de já finalizado o contrato;
Ausência de proporcionalidade na aplicação das sanções;
Decisões que toam de empréstimos entendimentos anteriores e não fazem a devida correlação ao caso concreto (isso também é um problema no Judiciário);
Adoção de denominado “direito administrativo do medo” (aquele que impõe e ameaça o servidor pela inobservância de eventual norma ou precedente do Tribunal de Contas que se não conduzem a um grave quadro de ineficiência da administração pública, dificultam a capacidade de desenvolvimento de outras soluções viáveis para a melhoria da gestão pública. Afinal, o controlador (Tribunais de Contas) jamais poderá substituir o administrador.
As recentes alterações legislativas, através da Nova lei de Improbidade Administrativa que já tratamos em outra oportunidade, bem como na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, em especial no seu artigo 22[1], podem contribuir para que as Cortes de Contas passem a calibrar melhor alguns entendimentos, mas ainda se trata de mera esperança.
Tal cenário de instabilidade enseja, naturalmente, a propositura de demanda judiciais que visam revisar o entendimento exarado pelas Cortes de Contas nos processos administrativos que lhe são submetidos.
E, neste tocante, ainda verificamos um dissenso jurisprudencial acerca do tema, havendo vários julgados declarando que a competência das Cortes de Contas seria privativa, cabendo ao Poder Judiciário apenas avaliar vícios formais do processo ou manifesta desproporcionalidade em sanções, enquanto outros admitem uma revisão judicial mais ampla, analisando-se o mérito das decisões das Cortes de Contas.
A primeira orientação, mais restritiva de revisão, tem sido a mais adotada hoje na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Contudo, em razão dos motivos acima e das novas disciplinas normativas, somos da opinião que deve haver ampla possibilidade de revisão judicial da decisão de Corte de Contas, já que sua atividade é meramente fiscalizatória, não exercendo atividade jurisdicional, com decisões técnico-administrativas, que não fazem coisa julgada e nem vinculam a atuação do Poder Judiciário, sendo passível de revisão por este, sob o fundamento do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto na Constituição Federal.
É necessário ressaltar, porém, que entendemos NÃO ser passível de revisão as decisões dos Tribunais de Contas na hipótese expressamente prevista no artigo 71, II, da CF, ou seja, quando se tratar da análise e julgamento efetivo das contas dos responsáveis por bens e valores públicos, atividade privativa desses órgãos. Nos demais casos, ou seja, na apreciação dos contratos, aposentadorias, reformas, ou pensão, fica ressalvada a natureza eminentemente administrativa das decisões das cortes de contas, admitindo-se, assim, pedido de revisão judicial da questão.
[1] “Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.”