O ALCANCE TRIBUTÁRIO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

Luiz Gustavo Busanelli - OAB/SP 150.223

A Lei 10.931/04 instituiu o patrimônio de afetação, que em breve síntese visa proteger o adquirente de unidades habitacionais em construção por via transversa. Explico.

Um dos maiores receios de quem adquire o imóvel ainda na planta é se receberá de fato o mesmo. Dúvidas quanto a idoneidade da incorporadora, de sua solidez, dentre outros aspectos, sempre paira na cabeça de quem investe, não raramente, todas suas economias na aquisição de um “imóvel pra chamar de seu”.

Pois bem, a par de um série de regramentos específicos trazidos pela Lei 4.591/64 que define juridicamente a responsabilidade do incorporador e do construtor, figuras que coabitam o universo do empreendimento, mas não se misturam, fato é que com a edição da Lei 10.931/04, buscou-se incentivar a concentração de receitas de cada empreendimento no próprio empreendimento evitando assim o chamado “caixa único” que foi tão pernicioso e, por que não dizer, o principal obstáculo jurídico para a correta reparação dos adquirentes em diversos casos de quebra de incorporadoras pelo pais a fora, cujo maior caso sem sombra de dúvidas foi o da ENCOL.

Dispõe tal lei (Lei 10.931/04) que o incorporador poderá optar no ato do registro da Incorporação Imobiliária em se beneficiar do RET (Regime Especial de Tributação) e assim pagar valores bem abaixo do percentual normal incidente em caso de não adesão a referida opção.

Veja que a economia é significativa, pois enquanto um empreendimento não optante sofre tributação da ordem de pouco mais de 6% (seis por cento) sobre o faturamento, o optante desse regime (RET) passa a a ser tributado na ordem de 4% (quatro por cento) do faturamento nos casos regulares e 1% (hum por cento) em projetos abarcados por programas de interesse social (Minha Casa Minha Vida). Tais alíquotas compreendem o pagamento unificado de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e COFINS.

Mas, como isso representa uma garantia protecionista ao adquirente? Simples, dentre as regras que o Incorporador deve se sujeitar para poder se beneficiar está a afetação dos recursos, ou seja, TODO o recurso oriundo da comercialização das unidades somente poderá ser destinado ao próprio empreendimento, sendo vedado, inclusive, a retirada de lucros (ainda que em sede de antecipação) pelo incorporador. Isso dificulta em muito as fraudes e sangrias de caixa que eram comuns. A Lei ainda contempla mecanismos de controle, fiscalização e penalidades em caso de não cumprimento do disposto.

Mas o foco desse artigo é tratar de dúvida corriqueira que as incorporadoras possuem sobre o alcance temporal dos benefícios do RET.

A discussão versa sobre o que ocorria com a tributação oriunda da venda das unidades após o término das obras? Ou seja, a incidência sobre o estoque da incorporadora.

Muito embora a meu sentir a discussão não deveria existir pois, ao analisar o espirito da Lei e a fazer-se uma interpretação coerente do diploma legal em comento em sua redação original resta claro que a incidência tributária deveria se manter com os benefícios do RET até o final do empreendimento, ou seja, até o final do recebimento das vendas oriundas da comercialização de todas as unidades, ainda há dúvidas a este respeito.

Mas a celeuma teve seu incremento pelo próprio posicionamento da Receita Federal, mormente pela oscilação a respeito do tema oriunda da posição inicial da Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7.045/14, reformada pela Solução de Consulta Cosit nº 99.001/182, e ainda ulteriormente objeto da Solução de Consulta Cosit nº 304/183, em que o Fisco ora se manifesta a favor e ora contra aos contribuintes, no caso, as incorporadoras.

Note-se que isso gerou impacto quanto a segurança jurídica e, por óbvio, reflexos econômicos, eis que inúmeras incorporadoras começaram a projetar dentro de seu custo essa majoração tributária, o que no final aumenta o custo para o adquirente. Nada novo em nosso país. Insegurança Jurídica custa e quem paga ao final, são os consumidores.

Pois bem, a partir da edição da Lei 13.970/19, publicada em 27 de dezembro de 2019 na edição extra do Diário Oficial da União, se colocou luz sobre a obscuridade existente e assim se protegeu as Incorporadoras e, ao cabo, o próprio mercado.

Referida Lei inclui o artigo 11-A que assim regula de maneira clara a questão:

"Art. 11-A. O regime especial de tributação previsto nesta Lei será aplicado até o recebimento integral do valor das vendas de todas as unidades que compõem o memorial de incorporação registrado no cartório de imóveis competente, independentemente da data de sua comercialização, e, no caso de contratos de construção, até o recebimento integral do valor do respectivo contrato."

Com a disposição legal finalmente se espancou as dúvidas, e, com isso, se garantiu o que seria óbvio (mas no Brasil as leis tendem a ter de falar o óbvio), ou seja, a tributação benéfica às incorporadoras que optaram e cumpriram os requisitos da Lei 10.931/04 mediante utilização do patrimônio de afetação, tem direito a usufruir dos mesmos até que sejam recebidos todos os valores do empreendimento que fora objeto do memorial de incorporação registrado em cartório.