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CONTRATOS E TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS

Jonathas Augusto Busanelli - OAB/SP 247.195

Se há algo que a pandemia da COVID-19 inequivocamente trouxe para o direito fora um movimento acelerado de informatização das práticas jurídicas. É bem verdade que já se tratava de realidade a existência dos processos eletrônicos e a introdução de inteligência artificial em alguma medida nos Tribunais como forma de organização dos sistemas.

Contudo, a verdade é que havia um vácuo legislativo em relação as transações corriqueiras da vida empresarial, mormente no que se refere contratos com assinatura digital e a emissão de títulos de crédito eletrônicos.

Quer nos parecer, todavia, que no âmbito dos contratos digitais, mediante um posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e, no âmbito dos títulos de crédito, mediante legislação específica, a questão parece caminhar definitivamente para a admissão plena de documentos eletrônicos.

Começaremos por tratar das questões relacionadas aos contratos eletrônicos.

Os contratos eletrônicos, assim denominamos para os presentes fins, são aqueles firmados por meio de assinatura eletrônica. A assinatura eletrônica não é novidade no Brasil, sendo que desde MP 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 se reconhecem como válidas as assinaturas por Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil).

O problema, no entanto, é que não há disposição expressa acerca da validade dos contratos eletrônicos para fins de execução. Ou seja, não há, na lei processual, qualquer disposição que atribua aos contratos eletrônicos a força de título executivo extrajudicial.

O Código de Processo Civil de 2015, muito embora tenha tratado de documentos eletrônicos, em geral, na esteira do quanto ali prevê nos artigos 439-441, apenas os reconhece para fins de validade probatória e não, em si como títulos executivos extrajudiciais.

O artigo 784, que trata efetivamente dos títulos executivos extrajudiciais, para além de não prever expressamente os contratos eletrônicos, ainda atribui executividade ao documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas,  que tem tornado dificultosa a questão dos contratos eletrônicos, que, em rigor, são subscritos apelas pelas partes contratantes.

Ocorre que desde 2018, por ocasião do julgamento do REsp 1495920/DF em que o Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, validou os contratos eletrônicos, ainda que sem a subscrição de duas testemunhas, como título executivo extrajudicial, a questão vem ganhando força.

Na ocasião, assim decidiu o STJ:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTOGRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRAESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA. TAXATIVIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PECULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EXCEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585, INCISO II, DO CPC/73 (ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RECONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔNICO. PRECEDENTES.

1. Controvérsia acerca da condição de título executivo extrajudicial de contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.

2. O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em "numerus clausus", deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a orientação tranquila da jurisprudência desta Corte Superior.

3. Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual.

4. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico. 5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados.

6. Em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da executividade dos contratos eletrônicos.

7. Caso concreto em que o executado sequer fora citado para responder a execução, oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente, inclusive acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execução.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO."

(REsp 1495920/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 07/06/2018)

Malgrado tal relevante precedente, certo é que ainda havia muitos Juízes que não aderiam tal entendimento. Contudo, dois fatores parecem iniciar uma efetiva consolidação deste novo entendimento, a saber: i) a pandemia que demonstrou o quanto relevante é a virtualização de atos e; ii) a novel legislação dos títulos de crédito eletrônicos, que passou a dar uma nova tonica aos negócios empresariais.

Passamos a falar, assim, dos títulos de crédito eletrônicos.

Situação no mínimo curiosa na atualidade é a de que por vezes para satisfazer os formalismos de vários órgãos judiciais, nos víamos compelidos a instruir nossos clientes a efetivamente emitir uma duplicata proforma, apenas para instruir determinado feito, que já contava com provas documentais (aceites) e Notas Fiscais emitidas e boletos protestados, apenas para cumprir com os mandamentos formais da legislação e viabilizar o prosseguimento de uma ação de execução contra um determinado devedor.

Atos absolutamente obsoletos no tempo moderno em que as transações empresariais se dão de forma rápida e, em geral, por vias eletrônicas.

A legislação da duplicata escritural (eletrônica) não é assim tão recente, pois data de 2018 (Lei 13.775/2018), contudo, na prática não havia um efetiva implantação dessa sistemática, eis que pelo artigo 3º de referida Lei a emissão de tais documentos deveria se dar por Entidades que exerçam a atividade de escrituração de duplicatas escriturais devidamente autorizadas.

E, pelo artigo 11 da mesma lei, caberia ao Órgão Federal competente (Banco Central do Brasil) a regulamentar a questão.

Assim, 0 Banco Central do Brasil (BACEN) publicou, em 04 de maio de 2020, a Resolução nº 4.815, que estabelece condições e procedimentos para a realização de operações de negociação de recebíveis mercantis pelas instituições financeiras, e a Circular nº 4.016, que dispõe sobre a atividade de escrituração de duplicata escritural, sobre o sistema eletrônico de escrituração gerido por entidade autorizada a exercer essa atividade e sobre o registro ou o depósito centralizado e a negociação desses títulos de crédito.

O mais interessante, entretanto, é que a Resolução nº 4.815/2020 determina que as instituições financeiras deverão utilizar exclusivamente duplicatas escriturais na negociação de recebíveis mercantis constituídos com: (i) empresas de grande porte, a partir de 360 (trezentos e sessenta) dias contados da aprovação, pelo BACEN, da convenção realizada entre as entidades autorizadas a realizar atividade de registro ou de depósito centralizado de duplicatas ou que se encontrem em processo de autorização para realização dessas atividades, nos termos do artigo 20 da Circular nº 4.016/2020 (Convenção); (ii) empresas de médio porte, a partir de 540 (quinhentos e quarenta) dias contados da aprovação, pelo BACEN, da Convenção; e (iii) empresas de pequeno porte, a partir de 720 (setecentos e vinte) dias contados da aprovação, pelo BACEN, da Convenção.

Temos, assim, que as duplicatas eletrônicas simplesmente serão títulos obrigatórios e passarão a nortear todas as relações empresariais daqui avante.

A Resolução nº 4.815/2020 determina, ainda, que:

  1. na negociação de recebíveis mercantis a constituir, as instituições financeiras deverão prever, em instrumento contratual, a obrigatoriedade da emissão de duplicata escritural por ocasião da realização da operação de compra e venda ou da prestação do serviço;

  2. regras a serem observadas nos contratos ou atos que formalizem as operações de negociação de recebíveis mercantis pelas instituições financeiras e que envolvam duplicatas escriturais;

  3. regras referentes aos ambientes dos sistemas de registro ou de depósito centralizado de ativos financeiros referentes às duplicatas escriturais objeto das operações de negociação de recebíveis mercantis e regras de descontinuação de gravames e ônus sobre duplicatas escriturais dadas em garantias de operações de crédito.

 Já a Circular nº 4.016/2020, por sua vez, estabelece, entre outros, regras e procedimentos referentes ao sistema eletrônico de escrituração de duplicatas escriturais.  No mais, de acordo com a Circular, somente podem exercer a atividade de escrituração de duplicata escritural as entidades autorizadas a realizar a atividade de registro ou de depósito centralizado de ativos financeiros e que: (i) no caso de entidade registradora, comprovar patrimônio líquido adicional de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em relação ao patrimônio líquido mínimo exigido para a realização da atividade de registro de ativos financeiros; (ii) indicarem diretor responsável pelo sistema de escrituração; (iii) apresentarem manuais e regulamentos que disciplinem regras, formas e procedimentos relativos aos serviços prestados e às diretrizes de funcionamento estabelecidos pela Circular, inclusive os aspectos a serem estabelecidos em Convenção; e (iv) comprovarem capacidade operacional para prestar os serviços e atender às condições de funcionamento.

A Resolução 4.815/2020 e a Circular nº 4.016/2020 entraram em vigor em 1º de junho de 2020.

A nosso sentir, finalmente os negócios empresariais eletrônicos poderão ser realizados de forma segura e com o devido amparo legal para sua execução, o que tornará ainda mais relevante e ágil as operações empresariais.