O NOVO MARCO LEGAL DAS STARTUPS

Busanelli Advogados

No dia 1º de junho de 2021 foi promulgada a Lei Complementar 182/2021, também conhecida como "Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador", instituindo regras para criação de modelos de negócios, produtos e serviços inovadores no Brasil.

A entrada em vigor do Marco Legal das Startups se dará em 2 de setembro deste ano e tende a ter impactos relevantes, mormente no âmbito societário.

Em linhas gerais a legislação caminhou bem em alguns quesitos, mas deixou a desejar, a nosso sentir, em outros importantes aspectos notadamente tributários.

Vamos fazer aqui uma síntese dos principais tópicos que reputamos pertinente.

Enquadramento como Startup;

O primeiro e relevante aspecto se relacionado com os determinados critérios objetivos estabelecidos para o enquadramento de negócios como startups. São eles:

a) Receita bruta de até R$ 16 milhões no ano anterior;

b) Período máximo de dez anos de inscrição no CNPJ;

c) Declaração no ato constitutivo ou alterador da utilização de modelo de negócio inovador para a geração de produtos ou serviços; ou

d) Adequação ao regime especial Inova Simples, que se trata de um regime simplificado de procedimentos para abertura e encerramento de empresas, com intuito de reduzir a burocracia e simplificar a relacionamento com os órgãos de registro.

Responsabilidade do Investidor;

Importante disciplina legal se relaciona com a responsabilidade do investidor. A lei dedicou um artigo para tratar da responsabilidade do patrimônio do investidor que faz aporte de capital na startup que, em suma estabelece que:

a) O investidor — pessoa física ou jurídica — que faça o aporte de capital não é considerado sócio ou acionista e nem possui qualquer poder de gerência ou voto na administração da empresa, caso assim seja previsto no contrato entre as partes;

b) o investidor não responderá pelos tributos da empresa, inclusive nos casos de recuperação judicial, e não poderá ser alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica, seja no âmbito tributário, trabalhista ou cível;

Em relação a este item “b” a lei distinguiu a figura do investidor inserido nos instrumentos de investimento do artigo 5º (pessoa física ou jurídica que destina os recursos aos negócios inovadores), da figura do investidor que integra formalmente os quadros da sociedade (sócio investidor), fixando diferentes responsabilidades tributárias para cada caso.

Na primeira hipótese, a lei estabelece que o seu patrimônio pessoal seja resguardado, não respondendo pelas dívidas tributárias da empresa, já na segunda, na qualidade de sócio, conforme prevê a legislação tributária, poderá vir a responder solidariamente pelos débitos tributários da sociedade.

Por fim, em relação ao investidor-anjo, verifica-se que a disciplina legal já existente que assegura que o mesmo não será responsabilizado por qualquer dívida da empresa, teve o seu alcance estendido ao direito tributário, de modo a proibir, pelo Fisco, a ampliação do polo passivo da obrigação tributária em desfavor do mesmo, ressalvado, naturalmente casos em que haja atuação com dolo, fraude ou simulação do investidor com envolvimento na empresa.

Contratações Públicas;

A Lei, a semelhança do que já foi inserido na nova lei de licitações, tentando criar um ambiente legal de incentivo a inovação e sua simplificação nos órgãos públicos, possibilitou que as startups se habilitem em modalidade de licitação especial junto à administração pública, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico. Em tais casos, poderá ser dispensada a apresentação de certidão de regularidade fiscal de débitos tributários e trabalhistas, o que é salutar.

Sociedade Anônimas Simplificadas;

Grande inovação que talvez a médio prazo possa ter um efeito bastante grande no mercado, se refere a alteração promovia pela Lei na Lei das Sociedades por Ações, alterações que não necessariamente se referem a startups mas que impactam de forma positiva o direito societário.

Apesar de a Lei não utilizar expressamente a terminologia SAS, ele modificou a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76, a LSA) objetivando reduzir burocracias e custos — quando comparados com o tipo tradicional de sociedade anônima — para aquelas sociedades menores que desejam atuar como anônimas, advindo daí o termo "simplificada", expressão que já era consagrada por outros projetos de lei similares. Pela Lei:

a) Estabeleceu que a S/A poderá ter apenas um diretor estatutário – redução de custos;

b) Com relação às publicações legais, em matéria de redução de custos, a lei estipulou que em relação às S/A de capital fechado com receita bruta anual de até R$ 78 milhões elas podem realizá-las em forma eletrônica;

c) Substituição dos livros societários por registros mecanizados ou eletrônicos;

d) Havendo omissão do estatuto quanto à distribuição de dividendos, dá amplo poder à Assembleia de Acionistas para que deliberem a respeito, ignorando-se as reservas de lucros estabelecidas em lei, observadas, porém, as preferências de acionistas preferencialistas. Assim além da simplificação contábil, também há uma liberdade maior nos investimentos e/ou distribuição de recursos;

e) Foi permitido que empresas com receita bruta anual inferior a R$ 500 milhões tenham acesso facilitado ao mercado de capitais, mediante a dispensa de certas obrigações, tais como a de instalação do conselho fiscal a pedido dos acionistas, intermediação de instituição financeira na distribuição pública de valores mobiliários, recebimento de dividendos obrigatórios e outras mais, que ainda deverão ser reguladas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Isso incentivará empresas de médio porte a buscarem financiamento no mercado mediante oferta das ações, sendo que bastará para tanto, fazerem a conversão do regime de limitadas para o regime simplificado de sociedades anônimas.

Nos parece que a adoção de tais novas regras, juntamente com o fato de a responsabilidade dos sócios/acionistas ser em regra menor numa sociedade anônima do que numa limitada, haverá um incentivo à aderência ou migração para o modelo de sociedade anônima simplificada.

Aspectos Tributários NÃO Regulados;

Em sentido oposto ao que era previsto no projeto de lei apresentado (PL 146/2019), do ponto de vista fiscal a redação legal do texto aprovado foi consideravelmente tímida, de modo que, a nosso sentir, vários aspectos deveriam ter sido abordados que certamente contribuiriam para o favorecimento do ambiente de investimento no país. São exemplos:

a) Ausência de tratamento tributário específico às startups: a lei não disciplinou tratamento tributário diferenciado ao investimento em startup, que permanece sendo tributado como renda fixa (o que é ruim), desconsiderando o alto risco aos quais estão submetidos os investidores;

b) Ausência de tratamento tributário diferenciado para stock options: a lei não disciplinou o tratamento tributário para a remuneração de funcionários com a participação acionárias das empresas (stock options), fato que já tem discussões no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) e assim geraria um ambiente de segurança;

c) Ausência de tratamento tributário para as empresas enquadradas no regime do Inova Simples: a lei nada dispõe acerca da forma de tributação das empresas enquadradas em tal regime, exceto pela vedação expressa de que tais empresas não poderão optar pelo recolhimento de impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos (Simei), conforme o inciso V do § 4º do artigo 18-A da Lei Complementar 123/2006;

d) Ausência de benefício tributário ao investidor-anjo: foi retirada do projeto a possibilidade de o investidor pessoa física compensar as perdas dos investimentos em startups malsucedidas, o que seria mais um incentivo aos investimentos tecnológicos.

Esses os principais pontos que queríamos destacar, sendo certo que em geral a Lei trouxe vários avanços, mas poderia ter sido mais ousada a fim de acelerar os investimentos que esse nosso País tanto precisa.