CRIMES FISCAIS NA (NOVA) VISÃO DO STF E A IMPORTANCIA DO COMPLIANCE TRIBUTÁRIO NAS EMPRESAS

Busanelli Advogados

Foi bastante divulgado pela mídia, em passado recente (dezembro de 2019), que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334 fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

Para fins de ilustração, cabe aqui trazer a redação do dispositivo legal indicado:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:  (...)

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

A decisão, que corretamente fora criticada pela doutrina afeta ao direito penal, acabou por passar um pouco mais desapercebida no âmbito empresarial, ainda mais com a chegada da pandemia da COVID-19 ao Brasil.

Nosso escopo com o presente e singelo texto não é trazer as tecnicidades e equívocos do entendimento do STF a respeito do tema, que são muitos, mas sim apontar para suas possíveis implicações na prática do dia a dia empresarial.

E, assim o fazendo, temos que fazer algumas ponderações básicas para ilustrar e delimitar o problema da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme se observa do texto legal acima, ele é bastante claro ao indicar que o crime se configura quando existente a apropriação indébita pelo fato de uma empresa, na qualidade de substituto ou responsável tributário se aproprie do valor e não o repasse ao fisco. É o caso dos tributos descontados pela fonte pagadora ou do ICMS em substituição tributária. Neles, o consumidor ou o empregado são os contribuintes, e o comerciante ou o empregador apenas descontam os valores e os transferem ao Fisco. Tais recursos não integram o patrimônio daquele que os cobra ou desconta.

Ou seja, tipo (descrição) penal acima caberia nestas hipóteses evidentes. A par da clareza da disposição legal, temos ainda 30 (trinta) anos de aplicação da lei neste sentido.

Ocorre que a decisão do Supremo Tribunal Federal, fazendo mal uso daqueles métodos interpretativos consequêncialistas e pragmáticos os quais, segundo os que o admitem, devem ser utilizados em situações peculiares e dentro dos limites de interpretação do texto e no âmbito criminal devem ter ainda mais cautela, simplesmente equiparou, criando um crime novo, em relação ao ICMS próprio das empresas!

Nesse caso, o consumidor não é o contribuinte. Ele não tem relação jurídica com o Fisco, não é devedor do tributo, não tem aquilo que a doutrina tributária denomina de capacidade contributiva. Ele apenas arca com o ônus econômico do tributo que, em regra, está embutido no preço da mercadoria, assim como qualquer outro custo.

Veja-se, por exemplo, que se possível o empresário repassará economicamente o custo com encargos trabalhistas, despesas com aluguel do imóvel de suas atividades e outras despesas mais. Contudo, Isso não cria para o consumidor uma relação empregatícia ou de inquilinato com empregados ou com dono do imóvel, da mesma forma que, por lógica, não o torna contribuinte dos tributos com os quais suporta o ônus ao adquirir um produto ou mercadoria.

Ilustrada a problemática do crime recém criado pelo STF, que, a bem da verdade abre a porta para interpretação semelhante para uma infinidade de tributos, cabe aqui uma outra consideração relevante.

Consoante se observa da tese do julgado que seria determinante para a consumação do delito a prática de forma contumaz e com dolo de apropriação.

Em relação a forma contumaz (reiteração de conduta) temos aqui um temor já que no voto do Ministro Luis Roberto Barroso, relator do processo, o mesmo indica que tal reiteração se daria com o inadimplemento por três meses consecutivos.

Note-se que, por vezes, por uma má interpretação do assistente fiscal da empresa ou mesmo por seu erro, há um equívoco na escrituração/lançamento, muitas vezes só identificado meses depois, quando de uma auditoria ou fechamento de exercício fiscal.

De igual forma, o dolo (consciência e vontade) da apropriação do valor, muito embora possa parecer de alguma forma reconfortante e uma mitigação do rigor do entendimento, na verdade se afigura uma incógnita, pois qual parâmetro será utilizado para aferir o dolo? A própria reiteração?

Veja que falar em dolo quando o elemento é o mero inadimplemento fiscal fica extremamente confuso.

E, a bem da verdade, existem outros fatores não abordados pela decisão, mas que são cotidianas da dinâmica empresarial que merecem atenção com o caso de crédito presumido do ICMS que compõem várias nuances e pode ser glosado por mero erro escritural (muito embora materialmente exista) ou de vendas inadimplidas em que duvidas emergem sobre o recolhimento de um imposto sobre uma receita não auferida.

Enfim, diante desse cenário incerto e cabuloso criado pelo STF que, repita-se, acabou por criar um tipo penal novo que pode se aplicar a vários tributos, convém, mais do que nunca, que os empresários passem a contar com auditorias e consultorias externas e periódicas a fim de mostrar uma governança tributária na gestão de sua empresa e, ainda, ao passarem a adotar alguma tese tributária, tenham em mãos um parecer técnico que a sustente, de forma fundamentada, a fim de buscar inibir qualquer eventual alegação do suposto dolo em um não recolhimento de tributo.