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A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Jonathas Augusto Busanelli - OAB/SP 247.195

No dia 1º de abril de 2021 foi promulgada a Lei 14.133/2021 que trata do novo regime de licitações e contratos administrativos, com o objetivo de consolidar a tratativa da matéria e assim revogar as disposições das Leis 8.666/1993 (Licitações e Contratos), 10.520/2002 (Pregão Eletrônico), e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação – RDC). Não é objeto de regramento da nova lei a disciplina relativa ao regime jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, matéria que remanesce objeto de lei específica, a Lei 13.303/2016.


Nos termos dos artigos 191, 193 e 194 do diploma legal, conquanto a Lei tenha entrado em vigor no mesmo dia, em especial para as questões relativas ao âmbito penal, para o regime jurídico administrativo, os Órgãos da Administração poderão, por dois anos, optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a  nova Lei ou de acordo com as leis anteriormente citadas, sendo que a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada de leis.


A novel lei é extensa e certamente demandará um trabalho tanto da doutrina quanto da jurisprudência para calibrar a interpretação de algumas disposições, de modo que nos cabe aqui apenas trazer alguns breves apontamentos a respeito de tópicos específicos, cabendo destacar que em artigo apartado, iremos tratar dos aspectos penais da nova legislação.


Em linhas gerais, muito embora ser certo que a Lei está longe de ser inovadora, já que manteve ainda entraves burocráticos e não rompera com os paradigmas atuais nas contratações públicas no Brasil, certo é que há que se elogiar, no geral, sua disciplina de modernizar os procedimentos e melhorar a sistemática de contratações em vários aspectos.


Há que se reconhecer que dentre as dificuldades políticas e econômicas para se tratar de uma alteração de legislação de tamanha importância (as contratações públicas tem um fator relevantíssimos no PIB), é uma façanha ter sido a mesma aprovada.


Como afirmamos acima, as alterações são várias e extensas, mas vamos aqui dar um panorama geral naquilo que reputamos mais relevante e mais interessante para os não técnicos da área.


(Des)Burocratização, Corrupção e Transparência:


Como já adiantamos, não parece, e assim tem se posicionado os principais estudiosos do tema, que tenha havido um efetivo rompimento com a burocracia administrativa. Há, todavia, uma tentativa de trazer um aumento na impessoalidade para o administrador escolher o modelo de contratação adequado para cada caso.


Mas há que se ressaltar que essa burocratização, também há razão de ser, pois há alguma tentativa histórica no Brasil de se controlar o fluxo da contratação por meio de processos formais. Contudo, quando se tem atalhos ou entraves, o resultado pode ser o inverso. A Lei neste ponto (corrupção), a nosso sentir não avançou tão significativamente, salvo na questão da transparência que nos parece ter dado um salto significativo de qualidade.


Nesse sentido foi previsto, por exemplo: (i) a gravação em áudio e vídeo das reuniões presenciais (ii) A publicidade do edital de contratação; (iii) a proibição da exigência de identificação para as pessoas que queiram acessar o edital de licitação (que são comuns); (iv) a criação do portal de contratações públicas; e (v) o reforço na ideia de planejamento, mediante exigência de um plano de contratações anual e a obrigatoriedade de projeto executivo nas obras.


Seguro Garantia (Performance Bond):


Um dos pontos positivos é a previsão do chamado performance bond, uma garantia contratual, no qual em caso de inadimplemento do contratado, a seguradora assume a execução e conclui o objeto. Do ponto de vista de responsabilidade contratual é inequívoco o avanço, já que a seguradora, na prática auxiliará na fiscalização do contrato, eis que não é de seu interesse ter de assumir a obra. No Brasil há muitas obras paralisadas, muito embora não apenas por esses motivos, desde entraves burocráticos, decisões judicias ou de Corte de contas, mas neste ponto nos parece um avanço.


O que talvez tenha um efeito importante no mercado é que como as seguradoras desempenharão um importante papel, pode haver um efeito imediato de diminuição de concorrência, já que as grandes empresas terão mais condições de participar dos certames, o que pode diminuir sensivelmente a competitividade.


Meio Ambiente:


A nova Lei de forma expressa elenca o "desenvolvimento nacional sustentável" como um dos princípios a serem seguidos nos procedimentos licitatórios. Além do mais trouxe algumas referências importantes e mais específicas nos aspectos sustentáveis para as contratações de obras e fornecimento de bens/serviços pela Administração Pública.


A licitação terá uma sequência de fases (artigo 17), sendo iniciada pela fase preparatória, onde ocorrerá o planejamento da licitação. Nesse momento, nos estudos técnicos obrigatoriamente constará, entre outros elementos importantes, a "descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável".


Ainda, há previsão (art. 25, §5º) há previsão expressa da possibilidade de que a Administração Pública, ao publicar o edital de licitação, preveja a responsabilidade do contratado pela obtenção das licenças ambientais necessárias para a execução da obra/serviço.


Essa previsão é bastante controversa, já que a ideia seria promover um maior controle ambiental no processo, considerando que a empresa vencedora da licitação terá o ônus de promover o licenciamento junto ao órgão ambiental competente, sendo assegurado (§6º) a prioridade na tramitação dos processos de licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos da lei. Contudo, para boa parte dos estudiosos a questão do licenciamento deve ser prévia a licitação e já estar resolvida no momento da contratação, sob pena de insegurança e maior possibilidade de intercorrências durante o contrato.


Por fim, ainda neste ponto, uma questão relevante sobre licitações sustentáveis trazido pela nova legislação é a inclusão da possibilidade de utilização do critério do "melhor preço sustentável" em detrimento do "menor preço", o que, certamente, é algo inovador. Assim, no artigo 34 que trata de critérios de julgamento, foi estabelecida a possibilidade de avaliação de custos indiretos, relacionados com depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ciclo de vida do produto, desde que objetivamente mensuráveis.


Desse modo, a proposta sustentavelmente mais vantajosa busca ao menos minorar as "externalidades ambientais negativas" em relação ao fornecimento.


Diálogo Competitivo:


Novidade na Lei, o diálogo competitivo chega inspirado nas diretivas de Contratações Públicas da União Europeia que desde 2004 preveem a figura do diálogo concorrencial. Em linhas gerais, nessa modalidade se busca oferecer soluções para as contratações complexas da administração pública através do diálogo com a iniciativa privada. 


Por meio do diálogo competitivo, a Administração define suas necessidades e os critérios de pré-seleção de licitantes. A partir disso, iniciam os diálogos com os licitantes selecionados, com o objetivo de obter informações e alternativas de soluções.


Assim que haja a definição da solução mais adequada, os licitantes selecionados poderão apresentar suas respectivas propostas.


Muito embora haja críticas a respeito deste novo procedimento, por uma questão de difícil mensuração da objetividade na seleção prévia dos particulares, certo é que cremos que as Cortes de Contas e a doutrina certamente auxiliarão neste ponto.


Matriz de Riscos:


Entre as novidades trazidas pela lei, sem dúvidas, uma das mais relevantes é a possibilidade de previsão expressa da matriz de riscos como cláusula contratual (que, em alguns casos, é obrigatória). Muito embora não seja novidade, pois havia contratações que adotavam esse formato, com a alocação expressa na Lei, a mesma tende a ser mais utilizada.


Assim, a matriz de riscos surge para alocar previamente esses riscos futuros às partes contratantes. Tem-se, desta forma, que a matriz de riscos é conceituada como a cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. A mesma passa a ser obrigatória apenas nos contratos considerados de grande vulto — que ultrapassam o valor de R$ 200 milhões — mas cremos que as Cortes de Contas trarão indicativos para ampliar sua utilização.


A matriz de riscos é benéfica ao contrato, já que diminui situações de insegurança, gerando um cenário favorável para ambas as partes, na medida em que ao ente particular, terá maior garantia do retorno dos seus investimentos em um ambiente economicamente equilibrado; e, ao mesmo tempo, à Administração Pública, que assegurará a continuidade da prestação de serviços públicos, de abastecimento e de desenvolvimento de projetos relevantes para o desenvolvimento nacional.


Outras Questões:


Orçamento sigiloso. Disposição que se encontra prevista na nova Lei e já existia no regime diferenciado de contratações, e que particularmente não nos parece recomendável. As vantagens supostamente existentes são bem menores que os riscos, os quais a nosso sentir, acabam na prática gerando assimetria de informações e maior possibilidade de corrupção. As eventuais vantagens do orçamento sigiloso estão longe de justificar os riscos que ele impõe. Um deles é que um agente da Administração Pública pode transmitir o valor do orçamento para um dos concorrentes e, assim, dar a ele uma vantagem enorme. Então, é criado um monopólio sobre a informação que abre a possibilidade para que ela seja vendida.


Desconsideração da Personalidade Jurídica na via administrativa. Há essa previsão, dentro de cum cenário específico e me parece ruim, já que pode ter um efeito péssimo no mercado e, a meu sentir, deve ser um tema de reserva do Poder Judiciário.

Defesa das Autoridades. A lei prevê que a defesa das autoridades que tenham atuado de acordo com a orientação dos órgãos de assessoramento jurídico pode ser feita pela advocacia pública, o que é produtivo, já que parecia injusto que o agente público que agisse conforme o parecer jurídico elaborador e em completa boa-fé viesse a ser objeto de demandas de improbidade administrativa ou mesmo processos perante as Cortes de Contas.


Prazos Fixados. Outro ponto positivo é que a nova lei estipula um prazo para a resposta a um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro o que inexistia e os pedidos ficavam aguardando deliberação e gerando, por consequência, atrasos nos contratos.


Ainda o artigo 171, fixa prazo de 25 dias úteis para que as suspensões dos processos e contratos pelos tribunais de contas decidir sobre o mérito de uma irregularidade. Ou seja, o artigo coloca que o tribunal pode suspender cautelarmente um processo licitatório, mas deve decidir sobre o mérito em um prazo certo, o que é ótimo já que não raro havia longas suspensões de licitações.


Cronograma Financeiro. A partir da entrada em vigor da nova lei, a execução de cada etapa da obra vai ser precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros, ou seja, a Administração deverá depositar o dinheiro em uma conta bancária e ele ficará disponível o que de visa acabar com o argumento indisponibilidade financeira.