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A CLÁUSULA DE HARDSHIP E O DEVER DE RENEGOCIAÇÃO DOS CONTRATOS

Jonathas Augusto Busanelli – OAB/SP 247.195

Um dos muitos aspectos jurídicos que a pandemia da COVID-19 inequivocamente acentuou fora a discussão acerca da revisão e renegociação de contratos.

No âmbito empresarial, como bem se sabe, as alegações de abusos ou de vícios em cláusulas contratuais são vistas com muito mais cautela, já que se trata de um ambiente nitidamente de alocação de riscos pelos empresários em que a autonomia de sua vontade, quando da formação do contrato, é privilegiada.

Dentro deste panorama, em que nas relações empresariais não se pode se socorrer de uma visão protetiva do Código de Defesa do Consumidor, em situações extremas (como a da pandemia), o ordenamento jurídico brasileiro tem poucas ferramentas efetivas a disposição dos empresários, fundamentalmente atreladas a ideia da teoria da imprevisão, cuja disciplina se encontra em grande medida nos artigos 478 a 480 do Código Civil.

Não é nosso escopo aqui analisar detidamente o regime jurídico (e seus problemas) do Código Civil a respeito, mas sim trazer a lume a possibilidade de se prevenir e antever a forma de resolução de questões de renegociação de contratos de forma mais inteligente e menos arriscada ou drástica como uma decisão judicial a respeito.

Dizemos arriscada pois sabemos que o Juízo é órgão estranho a relação contratual, que não necessariamente tem familiaridade com a tônica do mercado objeto do contrato e acaba sendo chamado a decidir sobre algo que lhe é absolutamente estranho.

Afora isso, no Brasil temos um clichê judicial de se julgar conforme a consciência o que gera, por vezes, vários problemas por ausência de coerência lógica e sistemática nas decisões.

Durante esta pandemia, vimos inicialmente várias decisões judiciais simplesmente concedendo descontos ou isenções sem uma análise fática e probatória consistente, além de alguns arbitramentos absolutamente sem critérios (concedo x% de desconto por tantos meses) sem qualquer justificativa da razão daquele percentual.

Felizmente, com o andar da pandemia as decisões, em sua maioria, passaram a ser mais cautelosas e a exigirem um lastro probatório mínimo para a análise de medidas liminares de renegociação.

Contudo, fato é que os Juízes simplesmente não têm como possuir conhecimento de todos os contratos e seus efeitos peculiares em determinadas situações e mercados. Tanto assim, que é bastante sintomático a grande propaganda acerca da necessária utilização das mediações prévias (ainda que não obrigatórias) em matérias empresariais, de modo a se permitir que as partes, conhecedoras do mercado e das circunstancias em que se inserem, cheguem a um denominador comum sobre eventual renegociação.

Verifica-se, desta feita, uma situação de inequívoca insegurança jurídica, que recomenda, a nosso sentir, a inclusão nos contratos da cláusula de hardship, que impõe, em geral, antes que seja iniciada qualquer disputa arbitral ou judicial, o dever de renegociação do contrato pelas partes.

Tal cláusula, oriunda das práticas de direito internacional privado, visa afastar, momentaneamente, a necessidade de tutela jurisdicional (arbitral ou judicial), impondo as partes o dever de renegociação.

Em geral cláusula de hardship visa estruturar e delinear as hipóteses de renegociação de contrato, com base na relação e mercados específicos, de modo a salvaguardar que a parte, quando de um cenário especifico e imprevisível ao tempo da contratação, fosse surpreendida de forma substancial  com a obrigação contratual naquele novo contexto.

A mesma visa impor, de forma volitiva e paritária, um meio de se manter a contratação com as adaptações necessárias diante de um cenário específico.

A cláusula de hardship é prevista no sistema internacional, nos artigo 6.2.2 e 6.2.3 da UNIDROIT[1], sendo usualmente praticada no mercado internacional.

As partes, ao adotarem esta cláusula podem, e até devem, fixar além do dever de renegociação, os prazos para tanto, o formato escolhido para as tratativas e, se possível, tabelar hipóteses e índices econômicos relevantes para a análise econômica do evento ou de eventual reajustamento.

Observa-se, portanto, que sua utilização é salutar e bastante distinta da mera teoria da imprevisão do Código Civil, a qual tem estreitos limites e por vezes acaba por impor a própria resolução do contrato.

A cláusula de hardship de outro lado bastaria, para sua incidência, da ocorrência das hipóteses contratualmente estipuladas pelas partes sendo prudente, inclusive, dispor que eventos NÃO se submetem a sua utilização.

Enfim, a cláusula de hardship, portanto, é um importante mecanismo para prover segurança jurídica, respeitar a autonomia das partes e tem por fundamento maior a boa-fé objetiva que deve permear a relação contratual.

Sua utilização, a nosso sentir, é absolutamente recomendável em várias hipóteses contratuais, mormente no âmbito empresarial.

[1] O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, também conhecido como UNIDROIT, é uma organização internacional independente cujo propósito é estudar formas de harmonizar e de coordenar o direito privado entre Estados. Estabelecem os referidos itens:

"There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party's performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and

a) The events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract;

b) The events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract;

c) The events are beyond the control of the disadvantaged party; and

d) The risk of the events was not assumed by the disadvantaged party".