CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E PANDEMIA
Busanelli Advogados
Em momento difícil como o atual, no qual a Pandemia da COVID-19 traz enormes consequências econômicas e no âmbito da saúde pública, se é certo que os impactos existem em grande escala no âmbito dos contratos privados, com maior razão pode-se dizer que haverá impactos gigantescos no âmbito dos contratos administrativos.
As variáveis são imensas, desde aumento do preço de insumos (em especial de cambio), passando por atividades (como transporte coletivo) que tiveram considerável redução de utilização e grave impacto no contrato, até tentativas de revogação de certames licitatórios em andamento.
Dentro deste cenário, é importante ter em mente que nem sempre a Administração Pública atuará de forma mais correta e legal na gestão dos contratos ou das licitações, sendo comum se utilizar da pandemia como panaceia para ações unilaterais que não encontram o necessário respaldo legal.
Dois pontos, assim, de forma breve, convêm destacar, a saber: a revisão do contrato para restabelecimento econômico financeiro e as revogações de certames licitatórios em andamento.
Em relação a revisão do contrato administrativo, bem se sabe que a legislação e a jurisprudência, inclusive do TCU, sempre foram bastante restritivas a este respeito a fim de inibir comportamentos oportunistas das empresas que contratam com a Administração.
O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo é, formalmente, previsto no artigo 65, II, "d", da Lei 8.666/93. Segundo a maior parcela da doutrina, o fato deve ser: (i) Imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; (ii) Estranho à vontade das partes; (iii) Inevitável; e (iv) Causa de desequilíbrio expressivo no contrato.
Malgrado estas balizas, fato é que sempre existiu uma grande dificuldade prática na aplicação do instituto, com base nos entendimentos mais recentes do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, mormente no que se refere a questões relacionadas a variação cambial pelo dólar.
Para os Tribunais, em regra, em economia de cambio flutuante, a variação não pode servir de base para a revisão contratual. Agora, e neste novo cenário de Pandemia?
Pensamos que haverá uma revisão desta posição, pois não parece razoável que as variações absolutamente abruptas nos preços tanto pela variação cambial decorrente dos impactos econômicos da Pandemia, quanto pelo aumento do preço dos insumos pela oferta/procura, tais como insumos médico-hospitalares e relacionados a saúde, a nosso sentir, desde que razoavelmente demonstrados, devem sim servir de suporte para o pleito de revisão contratual.
Veja-se, igualmente, a questão das contratações para a prestação de serviços de transporte coletivo urbano e escolar. Tais modalidades, como bem se sabe, possui como forma de remuneração a quantidade de usuários que utilizam o transporte, sem prejuízo de uma série de condicionantes (idade de frota, número de carros, etc) os quais são impostos pelo Poder Público.
Naturalmente a pandemia atingiu fortemente tal seguimento que, para além de ser compelido a manter a oferta de veículos a disposição, sofreu drástica redução em sua remuneração com base na inexistência de atividades escolares e isolamento social determinado pelas autoridades públicas.
Neste caso, assim como no aumento excepcional de insumos, pensamos que ser absolutamente legítimo o pedido de recomposição do equilíbrio econômico financeiro, desde que suficientemente demonstrado (via documentação idônea) o impacto nas atividades e o risco na própria manutenção do contrato e da contratada.
De outro lado, temos visto algumas Administrações revogando vários certames sob o argumento da crise fiscal decorrente da pandemia.
Contudo, a revogação dos certames possui limites legais que nem sempre tem sido devidamente observados. A revogação do certame tem como base o artigo 49 da Lei 8.666/93 que assim dispõe:
“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.”
Com base na doutrina mais abalizada, tem-se entendido que o dispositivo pressupõe que o motivo da revogação seja baseado em fato superveniente, pertinente (possuindo relação direta entre fato e motivo da revogação), suficiente (de tal forma que justifique a medida, o que mostra seu trato excepcional) e condizente com o interesse público.
Ora, a pandemia se encontra entre nós desde março, contudo muitos certames plenamente em andamento foram apenas revogados em julho ou agosto, a demonstrar que, a princípio, não se justificaria.
Ademais, cabe destacar que em geral os certames contam com dotações orçamentárias especificas e previamente aprovadas, de modo que revogar a licitação merece uma justificativa especifica a fim de indicar o impacto em concreto do caso. Muitas vezes certames são revogados com base em relatórios financeiros ou pareceres genéricos que recomendam uma contenção de gastos.
Contudo, tais documentos, a nosso sentir são idôneos a adiar novas licitações ou mesmo a proceder a uma revisão de contenção de gastos, mas não revogar indistintamente certames em andamento ou, como em muitos casos, cujo o resultado já fora homologado.
Desta forma, para aqueles que possuem contratos administrativos ou licitações em andamento, é imperioso uma atenção especial nas posturas adotadas pela Administração a fim de coibir-se abusos.